（三）美欧贸易壁垒认定依据对我国的启示
从《暂行规则》第3条贸易壁垒的定义可以看出，贸易壁垒认定依据的相关规定与美国301条款和欧共体TBR既有相同之处，也存在差异。就美欧贸易壁垒认定依据对我国的启示而言，笔者认为有以下几方面：
首先，我国将国内法作为贸易壁垒认定依据的问题。依《暂行规则》第3条第1款第2、3项，我国国内法也是贸易壁垒认定依据。有人认为，这样做“有违国际法之嫌”，其实这种担心是不必要的，因为我们认定外国（地区）政府的措施或做法是否构成贸易壁垒恰恰不是以其违背了条约义务为依据（条约应是国际经济法的首要渊源），而是以其所采取的措施或做法是否公平为依据的。从国际贸易关系的现实看，依国内法认定贸易壁垒也是必要的，因为任何国际间的立法都不可能完备到可以调整一切的国际贸易关系的程度，即使存在这样的条约，也很难让所有的国家都缔结或加入。但是，有一点却是肯定的，即我国政府应为其私人提供解决国际争端的救济途径。中日紫菜案中，我国从日本引进紫菜加工设备近20年累计超过4000万美元，而日本却禁止中国紫菜的进口。这表明，早在中日共同承担WTO条约义务之前中日之间就存在不公平的贸易做法，如果那时已出台《暂行规则》，我国企业同样可以获得救济的途径，只不过外交努力失败后争端不能诉诸DSB而已。
其次，作为认定依据的贸易规则的渊源问题。外国（地区）所违背的国际贸易规则完全有可能被规定在一些非贸易条约或者协定之中，因此有必要将这些条约或协定作为贸易壁垒认定依据。根据我国现行立法，外国（地区）措施或做法虽然违背了对其有约束力的国际贸易规则，如果这些规则是被规定在贸易条约或协定以外的其他条约或协定里，该做法将不被认定为贸易壁垒。我国新修订的《对外贸易法》使用了“经济贸易条约、协定”的提法，为了让《暂行规则》既能与上位法规定保持一致，又能相对扩大贸易壁垒认定依据的范围，笔者认为，以“经济贸易条约、协定”作为认定依据较为妥当。值得一提的是，美国虽然以规则体系作为“不公平贸易做法”的认定依据，但是有关“不正当”的做法的认定依据的范围是相当宽泛甚至是存在争议的。
最后，“非违反之诉”申请模式的借鉴问题。从条文内容分析，《暂行规则》第3条第1款第1项规定的“该措施违反该国（地区）政府与我国共同参加的多边贸易条约和与我国签订的双边协定”和第2款规定的“外国（地区）政府未能履行与我国共同参加的多边贸易条约和与我国签订的双边协定的义务的”等情形都只涉及到“违反之诉”。因此，外国（地区）政府的措施或做法，虽然并不与其在同我国共同参加的多边贸易条约和签订的双边贸易协定中所明确承担的国际义务相违反，却使得我国依据该条约或协定所直接或间接享有的利益丧失或减损，或妨碍了该条约或协定任何目标的实现，《暂行规则》并未将其纳入调整范围，也即申请人不能以“非违反之诉”模式（或诉因）向商务部提起贸易壁垒调查申请。笔者认为，这是立法上的一大疏漏。虽然此次中日紫菜案只涉及“违反之诉”（申请人称“日本政府对紫菜进口维持的配额管理措施违反了WTO相关协定的规定”），但是，为了更好地保护我国企业，鼓励其积极开拓海外市场，笔者认为应借鉴美欧立法赋予我国申请人以“非违反之诉”模式提出申请的权利。第一，WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）支持“非违反之诉”模式。依DSU第26.1条，适用“非违反之诉”的前提条件是某个有关协议规定有适用“非违反之诉”的条款。具体地讲，GATT1994和《服务贸易总协定》的第三部分都是属于适用“非违反之诉”的范围。虽然《与贸易有关的知识产权协定》在WTO生效五年之内不适用“非违反之诉”，但现在能否依据该协定提起“非违反之诉”将由知识产权理事会决定。《暂行规则》作为我国申请人寻求国际争端解决程序的国内程序显然没有理由拒绝“非违反之诉”模式，否则，将缩小贸易壁垒的认定范围，不利于我国产业的保护。第二，WTO争端解决机制处理“非违反之诉”案件缺乏有效性。这就为借助国内程序解决“非违反之诉”案件留下了一定的空间。这方面的争端有望在进入WTO争端解决程序之前通过国内调查程序就得以解决。第三，《暂行规则》第22条和第25条也有接受外国（地区）政府补偿的相关规定，而这也与DSU第26条有关处理“非违反之诉”案件的规定一致，即不得要求对方撤消相关措施或做法，只能要求提供补偿。需要说明的是，我国新修订的《对外贸易法》第47条也仅对“违反之诉”的情形作了规定。这就意味着，即使将来《暂行规则》允许申请人采用“违反之诉”的申请模式，能否提供救济、如何提供救济有待进一步研究。
建议将《暂行规则》第3条第1款第1项修改为：“该措施违反其与我国共同缔结或共同参加的经济贸易条约、协定或者虽未违反其与我国共同缔结或共同参加的经济贸易条约、协定，但使我国基于该经济贸易条约、协定有权直接或间接享有的任何利益受到抵消或减损，或阻碍了该经济贸易条约、协定任何目的实现。”
二、贸易壁垒认定的期限
贸易壁垒认定期限是指从启动调查程序之日起至由行政机关就外国做法是否构成贸易壁垒作出认定的时限。美国、欧共体及中国都要求各自行政机关在法定的时间内结束调查程序，并对调查结果作出结论。我国商务部应当在立案公告之日起6个月之内，最长不超过9个月作出是否构成贸易壁垒的决定。TBR规定，当调查程序获得结论后，执委会应当向咨询委员会提出报告，且报告应于公告启动调查程序后5个月内提出；特殊情况执委会可将期限延长至7个月。但在TBR实践中超过7个月者并不少见。301条款对认定期限的规定因认定依据而异。涉及国际条约的“不公平贸易做法”的认定，若进行普通301调查，贸易代表作出决定的时限是自条约所规定的争端解决程序结束之日起30内，或者自调查开始之日起18个月内, 取其中较早者。
授权行政机关在上述认定期限内作出贸易壁垒认定的国内立法是否与WTO多边体制相冲突呢？ “美国贸易法301条款案”为我们提供了答案。该案中，欧共体请求之一是让专家组确认美国贸易法第304(a)(2)(A)节的规定（要求贸易代表确定另一成员是否否定了美国依据WTO各项协定所享有的权利或利益，而不管DSB是否通过了专家组或上诉机构有关该事项的裁决）与DSU第23.2(a)条不一致（DSU第23条题为“多边体制的加强”，要求WTO成员不得对违反义务已经发生、利益已经丧失或减损或适用协定任何目标的实现已经受到妨碍作出认定，除非通过依DSU的规则和程序援用争端解决，且应使任何此种认定与DSB通过的专家组或上诉机构报告所包含的调查结果或根据DSU作出的仲裁裁决相一致）。专家组从法律用语上初步裁决认为该节虽然没有强制贸易代表必须在DSU多边程序结束以前作出美国依据WTO各项协定所享有的权利或利益已经受到损害的认定，但是也并不排除其在DSU多边程序结束以前作出上述认定，因而违背DSU第23.2(a)条。但美国国会通过的《政府行政声明》及美方对专家组所作的说明消除了这种法律用语上的初步不符。由此，美国贸易代表若以WTO各项协议作为认定“不公平贸易做法”的依据，必须以不违反WTO体制中DSU及GATT1994有关规定为前提。
让我们按照专家组审理“美国贸易法301条款案”的思路考察TBR和《暂行规则》有关贸易壁垒认定期限的规定与DSU第23.2(a)条是否相符。就TBR而言，如果执委会作出了存在贸易壁垒的认定，实际上就是认定了第三国的做法违反了WTO相关贸易规则或虽未违反WTO相关贸易规则却抵消或减损了欧共体在相关规则项下所享有的利益，而依TBR对认定期限的要求，此认定有可能在DSB作出认定之前作出，因此，此认定行为违反DSU第23.2(a)条。据《暂行规则》第3条相关规定，认定外国（地区）的做法或措施是否构成贸易壁垒实际上就是由我国有关行政机关对该做法或措施是否违背了WTO相关协议进行判断。依《暂行规则》对认定期限的要求，商务部也可能在DSB作出裁决之前作出存在贸易壁垒的认定。
我们可以得出这样的结论：当WTO成员以WTO各项协议作为贸易壁垒认定依据时，DSU第23.2(a)条实际上禁止其在DSB作出裁定之前的任何时候作出另一成员的行为已经构成贸易壁垒的认定，在DSU程序结束之前只能作出另一成员的行为没有构成贸易壁垒或者有可能构成贸易壁垒的认定。笔者认为，解决《暂行规则》与WTO多边体制的冲突有两种途径：（1）维持现行立法。如果作为国内立法的《暂行规则》被WTO成员诉诸DSB，就仿效美国以单方声明消除其违法性，但此举存在一定的风险，即DSB不一定确认单方声明的国际法效力，同时也为被调查国家（地区）采取“拖延战术”提供了可能性，即对方反过来指控我国立法本身违背国际义务，以达到一定时期内维持贸易壁垒的目的。（2）修改现行立法，使之符合DSU的规定，但以削弱此贸易救济工具的进攻性为代价，正如欧盟在其《2003年度美国贸易和投资壁垒报告》中指出：“专家组裁决的实际效果已经使得第301-310节在对付WTO成员方面无能为力。”笔者更倾向于后一选择，建议将《暂行规则》第17条修改为：“商务部应通过调查认定所指控的措施或做法是否构成本规则第三条所称的贸易壁垒。所指控的措施或做法符合本规则第三条第一款规定的，商务部在对其作出认定时应当遵守相关国际争端解决机构的规定。”