初论贸易壁垒认定的依据与期限（上）－－中国“贸易壁垒调查第一案”顺利中止后的思考

    日本是世界上有名的紫菜消费大国，年需求量约100亿张。长期以来日本政府将中国紫菜拒之门外，而允许韩国紫菜进入日本市场。中国入世后，日本仍未改变其做法，中国对日紫菜出口一直为零。为了开拓日本巨大的紫菜市场，2004年2月25日，江苏省紫菜协会根据《对外贸易壁垒调查暂行规则》（以下简称《暂行规则》）向商务部提交对日本关于紫菜进口实施的限制措施进行贸易壁垒调查的申请。4月22日，商务部发布第16号公告启动调查程序，中国“贸易壁垒调查第一案”拉开帷幕。10月21日，由于日方在历经三次磋商后承诺将采取切实措施解决中方提出的问题，商务部发布第65号公告中止调查。该案顺利中止，标志着我国贸易壁垒调查制度从立法向司法实践成功迈出第一步。但是，应当看到，《暂行规则》在贸易壁垒认定依据和期限等方面的规定还存在着与WTO多边体制不够协调或相冲突之处，势必影响整个贸易壁垒调查制度的构建及其作用的发挥，甚至对WTO后过渡期的贸易壁垒调查实践埋下隐患。本文拟结合美国301条款（美国1974年《贸易法》第301节，历经修改，目前援引该条款主要进行普通301调查、特别301调查和超级301调查）、欧共体《贸易壁垒调查规则》（CR(EC)No.3286/94，以下简称TBR）的相关立法和实践，对完善《暂行规则》在贸易壁垒认定依据和期限等方面的规定进行探讨。

    一、贸易壁垒认定的依据

    （一）美欧贸易壁垒认定依据之比较

    贸易壁垒调查制度作为公民启动解决国际经济争端的国内程序，是经济全球化时代私人进入WTO争端解决机制的桥梁，一定程度上解决了一国国内私人不具备主体资格而欲介入国际双边或者多边争端解决程序的难题。“美国没有改变的是301条款赋予企业申诉的权利和保证这一申诉权利的制度，301条款制度为保护国内产业提供了法律上的实施机制。” 301条款对美国贸易代表采取强制行动和任意行动的条件分别作了规定，而贸易代表采取行动的要件也就成为其据以认定外国政府的法律、政策或做法是否构成“不公平贸易做法”的法律依据。“不公平贸易做法”分为两类：（1）“否定权利”、“否定利益”或“不正当”的做法,其认定依据是美国政府与外国签订的贸易协定和非贸易协定；（2）“不合理”或者“歧视性”的做法，其认定依据是美国国内法。

    欧共体TBR第2条规定，“贸易壁垒”必须是国际贸易规则赋予受其影响的成员对其采取行动的权利的做法，此权利要么存在于国际贸易规则明确禁止该做法，要么是指国际贸易规则赋予受其影响的成员寻求消除该做法的权利。可见，国际贸易规则是TBR认定贸易壁垒的依据，可以被规定在调整欧共体与第三国间贸易关系的任何贸易协定里，也可以被规定在以欧共体为一方的调整欧共体与第三国间的除贸易协定外的任何其他协定里。

    （二）美欧贸易壁垒认定依据对WTO多边体制的影响

    将WTO各项协议作为贸易壁垒认定依据，为争端解决的国内程序和国际程序的衔接提供了基础，有利于公民通过国内程序启动国际争端解决程序。就“不公平贸易做法”而言，如果涉及WTO各项协议，申请人的诉因则是外国政府法律、政策或做法构成对美国在WTO相关协议项下享有的“权利否定”或“利益否定”。这两种诉因分别与WTO成员所使用的两种主要诉因（或诉讼模式）是一致的：（1）GATT1994第23.1(a)条规定的“违反之诉”，即某成员对其WTO义务的违反导致申诉方的利益丧失或减损或阻碍WTO相关协议目标的实现；（2）GATT1994第23.1(b)条规定的“非违反之诉”,即虽然某成员没有违反其WTO义务，但其行为导致申诉方的依据WTO相关协议所享有的利益丧失或减损或阻碍WTO相关协议目标的实现。此时，“不公平贸易做法”的认定依据－－WTO各项协议即构成了衔接私人国内申请模式与WTO成员国际诉讼模式的纽带。如果申请被拒绝或者外国政府法律、政策或做法经调查不构成“不公平贸易做法”或者争端在进入WTO争端解决机制之前得以圆满解决，国内申请模式则起到了“过滤器”的作用。美国贸易代表在与对方政府未能寻求到争端的圆满解决时，它的作用实际上是代表本国私人将案件提交给了WTO争端解决机构（DSB）处理。此时，国内申请模式则是私人启动WTO争端解决机制的桥梁。

    “TBR的定义则涉及了对贸易规则的直接违反之诉和非违反之诉的情形；后者即是指某一成员在不违反WTO规则的情况下抵消或者减损了WTO的其他成员能够合理预期的贸易利益。”可见，TBR作为欧共体企业或者产业通往国际争端解决程序的贸易救济工具，与301条款一样也规定了两种申请模式。

    301条款将国内法作为“不公平贸易做法”的认定依据，实践表明，一定程度上促进了多边体制的发展。它通过打击那些尚未被GATT/WTO多边体制所规制的对国际贸易造成扭曲的做法从而不断将新的领域纳入多边体制的范围，进而借助多边体制消除形形色色的贸易壁垒。当然，如果完全抛开WTO各项协议的规定，则容易致使贸易壁垒调查制度沦为单边主义的工具，对WTO多边体制构成威胁。